刘双舟：广告法研究中的基础理论问题

　　随着广告法理论研究的逐步深入，越发感觉到头绪的杂乱繁多，尤其是互联网广告的快速发展，使诸多问题变得更加复杂化，真可谓“剪不断，理还乱”。越来越多的令人困惑的理论与实践问题最终都将研究者的注意力重新拉回到问题的起点，即广告法的基本理论问题。正是由于几个基本问题的不清楚，才导致了后续问题的无法解决。

　　这些基本问题归纳起来主要有三个：一是广告法的宪法依据问题，二是商业广告的内涵问题，三是商业广告的外延问题。这三个问题如果得到不正确解决，或者不能达成认识上的一致，广告法中的很多问题终将无解，或者虽然表面上能够解决，但是结果却可能是“摁下葫芦又起了瓢”。

　　在我国广告法的理论研究中，始终存在一个重大的理论缺陷，即广告法没有明确的上位法理论。缺乏广告法的上位法理论，社会就无法正确地对待广告，尤其是商业广告，执法者就可能缺乏正确的执法态度和目的，即为什么要监管商业广告，应当如何监管商业广告。缺乏广告法的上位法理论，不但会导致广告法的法律地位不明，导致广告执法工作缺乏明确的权威理论指导，也将影响整个广告行业在国民经济和社会生活中的地位和健康发展。为广告法寻找到宪法层面上的理论和立法依据，这是广告法理论研究必须要完成的一项重大课题，这一理论就是商业理论。

　　商业言论是言论的一种，是指为商业目的而传播的商品或服务信息，最具代表性的形式是商业广告。现代各国宪法中有关的条款都并不排除商业。美国在1973年确立了商业受宪法第一修正案保护的原则。德国学者们也认为商业性宣传可带来经济上之利益，应当看作是基本法第5条第1款保障之意见表达。欧洲理事会在1982年10月2日第（592）号决议中建议采用国家立法手段对商业广告此类特殊的予以保障。商业言论受到重视，在很大程度上是因为它在促进经济繁荣方面所具有的巨大作用。此外，商业意味着消费者获得、接受商业信息的自由。商业对于限制政府权力也具有重要的价值。因此，必须从宪法的层面和高度来看待商业广告及其价值，只有这样才能正确认识支持和鼓励商业广告和发展广告业的重要意义。当然了，任何自由和权利都不得滥用。虚假广告其实就是滥用商业的典型表现，应当从防止商业被滥用的角度来研究广告监管问题。

　　在广告法的理论研究中，除了广告法的上位法理论研究薄弱外，还有两个基本问题一直没有真正得到解决：一个是商业广告的内涵界定问题；另一个是商业广告的外延范围问题。商业广告的内涵和外延问题实际上是广告法的调整范围问题，或者说是广告行政执法权的限度问题。如果不能对商业广告的内涵和外延形成科学、统一、权威的认识，广告执法工作的边界就始终处于模糊状态，不知道哪些该管哪些不该管，导致广告执法实践中因为越位而管了些不该管的事儿，或者因为缺位而遗漏了些该管的事儿。商业广告的内涵具体体现为商业广告的定义，《广告法》是以商业广告为主要调整对象的，对商业广告下一个科学严谨的定义，有助于我们正确理解《广告法》的调整范围。

　　明确了商业广告的内涵，只是为正确理解《广告法》调整的商业广告的范围提供了指导和方向，但是并没有真正解决《广告法》调整的商业广告的界限。因此，在对商业广告的内涵进行科学严谨界定的同时，还需要进一步明确《广告法》调整的外延，具体内容包括商业广告的核心特征、构成要素和效力范围，以便在执法中准确区分广告活动与非广告活动、广告信息与非广告信息、由广告法调整的商业广告与无须广告法调整的商业广告。商业广告具有很多外在的特征，其核心特征是指那些能将商业广告与非商业广告、商业广告活动与非商业广告活动、商业广告信息与非商业广告信息区分开来的特征。明确了商业广告的核心特征，只是界定商业广告外延的一个方面，准确界定商业广告内涵和外延的目的在于正确理解《广告法》调整对象的范围，因此还需要从法律构成要素角度来分析商业广告的外延。

　　《广告法》修订以来的一系列热点问题之所以争论不休，很大程度上在于对广告法的上述几个基本理论问题缺乏统一的认识。比如，广告代言问题其实是个商业权的行使方式问题；绝对化用语问题则属于对商业的限制界限问题；虚假广告问题则属于如防范和何治理商业滥用带来的危害问题；而互联网广告的复杂性，无论是付费搜索问题还是直播问题，则主要是商业广告的内涵和外延不清造成的。只有广告的基本理论问题的解决才能为诸多具体问题的解决给提供正确的思路。返回搜狐，查看更多