强监管时代：这些禁区互联网广告不能闯

　　2021年11月，国家市场监管总局发布《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》，这被认为是对互联网经济加强监管的又一个重要动作。在强监管的形势下，如何合规开展广告活动，成为互联网平台、广告从业机构等相关各方的重要命题。

　　《互联网法律评论》特约专家、北京清律律师事务所管理合伙人郑厚哲律师认为，无论是品牌方还是平台方，在开展互联网广告活动时只有加强风险防范，前置防控措施，才可充分避免因违规对品牌形象带来负面影响。

　　本文为郑厚哲律师在【中传-周泰文娱法治论坛第六期】上的演讲摘编，经作者审核，授权《互联网法律评论》发布。

　　《广告法》中对商业广告的定义包含三方面内容。其一，主体方面，对广告主的界定为“商品经营者或者服务提供者”；其二，关于方式，“通过一定媒介和形式直接或间接地”。其三，关于行为，“介绍自己所推销的商品或服务”，这是最核心的规定。

　　广告分类按照营利性、内容、媒介等不同标准有多种类别，具体到互联网领域，有非常多的传播方式，从早期的网页、Email、搜索、弹窗等，到现在的启动、弹幕、评论区、头像、口播、视频、植入。

　　互联网平台中的直播带货一直受到监管，此前已有多起因违反《广告法》而受到处罚的案例。例如，2021年9月，山东寿光某经营业户在某直播平台直播时，销售人员对种子的收益作了预估和预测，其行为违反了《广告法》第27条第1款，因此受到处罚。另一起处罚案件中，当事人于2021年1月11日在其淘宝直播间内对填充物为羽绒棉的衣服进行宣传讲解时，将其宣称为羽绒服误导消费者，因此被认定违反《广告法》第55条第1款。

　　但要强调的是，由于直播行为的丰富性，因此不能通过直播带货的行为本身来判断其是否属于广告行为，而应具体情况具体分析。例如，某主播在平台上做商品测评，但与所测评的商品没有直接收益关系，即并未签署协议通过商品推广赚钱，而是通过直播打赏获利，就不能将其视为广告行为。

　　植入广告方面，监管部门没有更细节的规定，通常依照《广告法》进行处理。例如，重庆某医药公司在某平台的一档综艺节目中植入某药品广告，通过演员口播的方式发布广告，违反《广告法》第16条和第46条相关规定，因而受到处罚。

　　在植入广告方面需要注意平衡广告要求显著、可识别性与植入追求隐蔽性之间的关系。作为长视频影视剧的播出方，互联网平台通常较为强势，为了规避违反《广告法》可能造成的潜在风险，对于植入的商业镜头会做删除或模糊处理。但这样的做法会造成制片方对广告植入方的违约，从而引发其他法律问题。

　　据前所述，商业广告定义的三个要件相对宽泛，但应注意的是，商业广告的认定标准重实质而轻形式，其核心要点仍然在于营利性这一特征。

　　2018年，在西安地铁上投放的某网络游戏的广告画面太过恐怖暴力，使小孩受到惊吓，监管部门认定该广告的画面和文字违反了《广告法》第9条，对该广告公司进行处罚和整改。

　　2021年1月，某品牌羽绒服在公司网络旗舰店的网页上对产品进行宣传，上海相关市场监管部门认为，宣传内容与实际情况不符，同时会对消费者的购买行为产生实质性影响，因而构成虚假广告行为，罚款45万元。

　　此外，因为其特殊的形式与传播渠道，互联网广告较容易在以下方面出现违法问题：

　　世界星辉公司开发、运营的世界之窗浏览器可以有效过滤腾讯视频网站播放影片时的片头广告和暂停广告。北京知识产权法院认定，浏览器过滤视频网站合法广告并非行业惯例，浏览器过滤合法广告等行为属于广告拦截、过滤，明显妨碍视频网站的正常运行，损害了视频网站正常经营活动的合法权益。违反了公认的商业道德，有损社会公共利益，构成不正当竞争行为。

　　客观类的要求较容易识别，需根据国家具体规范予以规避。而以公序良俗为代表的主观判断，则提醒互联网广告商要考虑消费者的接受能力，如果太超前，对品牌反而会产生负面作用。

　　第一，市场竞争越来越激烈，一方面，随着整体经济环境的压力加大，行业内的竞争也日趋激烈；另一方面，随着审美水平的提高，受众对广告的要求越来越高。

　　第二，消费者法律意识和维权意识日益增强，价值观日益多元化，甚至出现互斥的情况，此时争议性强的广告就会面临更大的风险。

　　随着市场风险的提升，品牌或广告商应如何防范法律风险？建议重点做好以下几方面：

　　其次，针对特定行业要有更严格的判断，主要包括：特殊药品、保健品、医疗、烟、酒、教培、金融投资、房地产等。

　　再次，品牌代言人方面，无论是艺人还是品牌，都具有一定的公众影响力，其形象会给合作伙伴带来正面或者负面的影响，因此需谨慎对待。对于品牌而言，第一，与代言人在签约时就要形成互相的道德约束条款，以规避风险。第二，重点关注某些特殊商品，如食品，代言人要尽到义务、留下证据。此外，理财类产品广告也应尽量避免。

　　首先，把风险识别与防范措施前置。广告曝出问题后，无论是赔礼道歉还是产品下架，都无法挽回损失。法律风险决不是在问题曝出后才发生，而是在做出发布广告的决定，甚至是审查广告之前就已出现。因此，应把法律风险防控措施纳入商业流程中，请法律专业人士提前判断和识别。

　　其次，风控与公关联动，做好预案。如预判有法律风险，但出于业务发展需求仍坚持广告发布行为时，需做好预案，一旦出现问题，及时堵塞补救。