网络广告中的法律难题

　　所谓网络广告，是指在因特网站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。

　　网络广告是既不同于平面媒体广告，也不是电子媒体广告的另一种形式。其基本特征为：（1）利用数字技术制作和表示；（2）可链接性，链接意味着广告主和广告经营者都无法预知和控制广告会被多少个站点拷贝，虽然有时链接者的本意并非宣传广告，但只要被链接的主页被网络使用者点击，就必然会看到广告，这是任何传统广告所无法比拟的；（3）强制性，熟悉因特网的人都有过被人在电子信箱中塞进广告的经验，而拒绝此类广告在技术上相对困难。

　　网络广告的上述特点，对广告的法律调整与规范提出了新的课题，在电子商务急速发展的今天，必须从理论上探讨数字化广告的特征，以寻求适当的法律对策。

　　以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告，其广告主、广告经营者和广告发布者各自的定位和职责是清晰的。依我国广告法的规定，广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织或个人。依此规定和政府对媒体的其他管制法规，广告主、广告经营者与广告发布者之间的界限是显而易见的，一家酒厂不可能自己经营媒体为本企业的产品发布广告。电脑公司也不可能直接使用传统媒体宣传企业形象或产品。但是，正如人们所看见的，在网上，广告主、广告经营者、广告发布者这三者的界限日益模糊，从而使得我们无法用现行法律的概念来理解，这就产生了所谓的认知困难。例如，经营网络运营的ISP和提供网上内容的ICP，他们既有类似于传统媒体的传播平台——自己的主页，同时，许多ISP、ICP集广告客户、广告经营代理、广告制作于一身。在某种意义上说，ISP、ICP每时每刻都在为本企业作广告。当使用者点击这些门户站点时，任何人都可以感受到铺天盖地的广告气息。这些广告中，企业自身的广告占据了重要的位置，尽管形式有点变化。另一个例子是企业的商业性网站，这些商业性网站存在的基本功能，就是宣传本企业的形象，当然要使用一切可能的传播手段，如目前时髦的网上看房，实际上就是房地产企业的广告。

　　众所周知，因特网上的主页形形色色。只要愿意，任何人，任何机构都可以在自己的网站上链接其他人的主页，同时发布自己的信息，而这种信息往往在实质上就是法律意义上的商业广告。今天，你进入互联网，处处可以看到五花八门的广告。个人可以链接商业网站，政府和学术机构的站点亦可以如此。因此，法律上对广告主、广告经营者、广告发布者的定义及其规制方式显然已经不能适应网络广告的现状和发展。

　　所谓隐性广告，是指采用公认的广告方式以外的手段，使广告受众产生误解的广告。《广告法》第13条规定：广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。隐性广告是以非广告形式出现的广告，亦可叫做不是广告的广告。在传统媒体上出现的隐性广告比较容易识别。互联网上的隐性广告则很难识别。其主要形式有下列几种：

　　尽管学术界有争论，但网络新闻的存在是一个不争的事实。除了ISP、ICP在事实上炒新闻以外，还有知名度极高的ZD－NEWS等专业性的网站。因为一些网站专业化的程度高，拥有特定阅览群体，一些企业对这类网站有着特殊的关系。总之，网络也模糊了新闻与广告的界限。

　　在BBS上发布的广告，主要是以论坛讨论问题形式出现的。商业网站在主页上开辟专业论坛讨论企业产品与服务的性能、质量、功能之类的问题。此时，往往可以发现企业使“托”的迹象。即企业以网民的名义故意在论坛上提起论题，讨论一番，在其中不知不觉地兜售自己的货色。例如，笔者就发现过国内某些软件企业“策划”此类广告式的“讨论”。

　　许多人都深受电子邮件广告的骚扰。只要你的电子信箱地址被广告发布者知晓，你就无法拒绝。电子邮件广告以Mailinglist的形式，在理论上可以轻而易举地从一到无限大，个体可以向无数的信箱发布广告邮件。这种不期而至的广告比上门的推销员更难忍受。随着电子商务的发展，网络广告发展速度是惊人的。据统计，300个主要网站在今年第一季度的广告收入已经达到3．6亿美元，比去年同期增加了80％。这就为网络广告的规制提出挑战。有一句名言：“在网上，没有人知道你是一条狗。”同样，人人都可以在网上发布广告。与现时社会一样，互联网上同样会出现虚假广告和广告欺诈，且更加不易识别。

　　电子商务属于营利性的商事行为，与之关联的网络广告当然具有经营性广告的性质，这是不言而喻的。在电子商务快速发展的今天，如何对网络广告进行法律规制，涉及到一系列的法律与管理上的问题。

　　在我国，网络广告仍处于发展的起步阶段。在中国520亿广告金额中，网络广告只占其中的1600万，然而其发展却有着巨大的潜力，完全可能成为广告业界的“大户”。是否比照传统媒体的运作方式，对网络广告实行目前广告法规定的法律调整，值得探讨。美国、日本为了推动电子商务的发展，对在线交易实行全面免税。网络广告的管理也采用比较宽松的模式，即除非某种重大的不正当竞争和恶意广告，政府对网络广告是网开一面。网络具有与传统媒体迥然不同的开放、互动的结构，因此，不可能采用传统媒体的办法来规制广告，而应当采用一种比较缓和的规制办法。具体方式是：

　　ISP、ICP是网络运作与管理的重要环节，离开了ISP、ICP，政府就无法对网络实施有效的管理。这里所说的ISP、ICP的自律包含两层含义，一是ISP、ICP自身必须遵守广告法和相关法规，抵制不正当竞争和虚假、欺骗广告；二是ISP、ICP应当在经营的范围内，规制所托管的主页，一旦发现恶意广告行为时，要尽管理人之法律责任。

　　对电子商务而言，法律当然不可能预先穷尽规则。这就需要行业规章在法律正式出台前的空白期起到游戏规则的作用。例如，对商业网站的规制、对个人主页的管理都必须有一个可行的规章。ISPICP在用户电子邮件地址的管理上，负有特殊的责任，也应当研究相关的规章。