虚假广告的界定

　　要界定虚假广告必然首先涉及到对广告的定义。广告一词在现代有广义与狭义之分，广义的广告是指为了某种特定需要，通过一定的媒介，公开而广泛地向公众传递信息的一种宣传手段。“一切为了沟通信息、促进认知的广告形式都包括在内。”[1]也即商业广告和非商业广告都被包含在内。而狭义的广告仅指商业广告，也就是《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第2条所规定的“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己推销的商品或者提供的服务的商业广告”。刑法意义上的虚假广告一般是指虚假的商业广告，也即采用狭义的广告概念。

　　但何为“虚假”，目前我国并无统一的判断标准，我们认为虚假广告罪的立法本意旨在惩治那些发布夸大其词的即“虚”的广告行为。当然，作为一种旨在引起人们强烈关注的信息传播方式，广告或多或少都带有一些夸张效果，如化妆品广告宣称的“今年二十，明年十八”。但这种夸张并不是刑法意义上的虚假，而是在人们接受和法律允许的范围之内，正如外国的一句名言——“广告就是合法的欺诈”。美国对何为虚假广告有两个确定标准：一个是愚人标准，另一个是合情合理的人的标准[2]。此外，美国也还从正面规定了虚假广告的形式：1.虚假的承诺；2.信息不全；3.能引起误解的比喻；4.引消费者上钩的广告促销法；5.在视觉上予以歪曲；6.玩弄文字游戏[3]。以这些形式出现的广告则属虚假，法律可予以干涉。

　　我国刑法对如何认定虚假广告并无明文规定，判断标准往往由法官自行裁定，这在带给法官灵活处理案件便利的同时，也容易造成判断不一、同罪异罚的现象。我们以为。不妨借鉴国外的做法，对虚假广告罪中的“虚假”设定一个底线，即主观上以超出一般人的合理认知与判断为标准，客观上以行为人违反《广告法》、《反不正当竞争法》以及《消费者权益保护法》而实施了对商品质量、性能用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传的行为为标准，主客观相结合来加以界定。

　　自改革开放后，二十几年来我国广告业的发展可谓欣欣向荣且气象万千。新刑法颁布以前，仅有行政和民事法规来调整，这样显然不能有效制止虚假广告行为的恶化，反而随着市场经济的发展愈演愈烈。但1997年在刑法中增设虚假广告罪以来，被判处此罪的尚不多见，而人们身边的虚假广告却屡见不鲜、屡禁不止。究其原因，除了一些虚假广告行为情节不重，尚未达到犯罪程度外，与法律未能明确界定何为虚假广告，没有清晰的司法标准也不无关系。另外，现实生活中层出不穷的一些新的广告形式也为司法认定带来了相当的难度，以下即对其中的几种略作分析。

　　2004年8月，国家工商总局对各地发出通知，指出以虚构故事情节电视短片形式发布的广告一律停播。这主要是由北京新兴医院事件而引发的。那么，虚构故事情节的电视短片是否属于虚假广告呢？我们认为对此要结合实际情况来考察，看其虚构的故事情节是否超出了其商品和服务能达到的范围。如果该故事情节是其商品和服务能达到的效果，合情合理，虽然剧情是虚构的，但在实际生活中也可能发生，则不应该认为是虚假广告。反之，若借此肆意夸大其商品或服务的效果，引诱消费者上当，在实际生活中不可能达到此效果，而且又不存在普通人即能理解的合理夸张，则应认为是虚假广告，造成恶劣后果的应该追究其刑事责任。

　　此外，现在有些商家在推销自己的产品和服务时，并不直接以广告的面目出现，而是借助他人名义或某项活动，通过提供费用取得广告效应的宣传，如一些专题报道、人物专访、科技成果、健康专题节目等。或者在网站上通过网上调查、网上新闻以及在商业网站主页上开辟论坛讨论企业产品与服务所作的变相广告。此即所谓的“隐性”广告，那么这些“隐性”广告是否属于广告的范畴？如果其内容虚假且情节严重，能否以虚假广告罪定罪量刑呢？这就要回到广告的定义上来，由《广告法》第2条的规定可以归纳出广告的两个基本特征：其一，广告是一种付费宣传，商品经营者或服务提供者需承担一定费用；其二，广告的目的是将自己的商品或服务推销给消费者，而不论其采用直接或间接方式。而“隐性”广告完全符合广告的这两个特征，目的也是吸引消费者的视线，而且更具蒙蔽性，更易使消费者产生认识上的偏差而盲目相信。可见，此种类型的广告是符合《广告法》中“间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告”的规定的，对这种形式的虚假广告也应该予以刑法规制。

　　 【法定罪名】提供虚假证明文件罪（第229条第1款、第2款）

　　 【法定罪名】对编造并传播证券、期货交易虚假信息罪如何适用刑罚

　　 【法定罪名】编造、故意传播虚假恐怖信息罪（第291条之一）

　　 【法定罪名】编造并传播证券、期货交易虚假信息罪（第181条第1款

　　 【法定罪名】对中介组织人员提供虚假证明文件罪如何适用刑罚？