医疗美容广告的界定（全篇）

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　　2021年11月1日，市场监管总局发布《医疗美容广告执法指南》，对什么是医疗美容，以及如何界定医疗美容广告，提出了指引性意见。作者结合《指南》，对医疗美容广告界定的相关实务问题作出具体分析和解读，对于基层执法中更好地按照《指南》做好医疗美容广告监管具有一定参考借鉴价值。

　　医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行修复与再塑。

　　医疗美容广告，是指通过一定媒介或形式直接或间接介绍医疗美容机构或服务的商业广告。对卫生技术人员、医疗教育科研人员的专访、专题报道中出现有关医疗美容机构的地址和联系方式等内容的，应认定为以介绍健康、养生知识、人物专访、新闻报道等形式变相发布医疗美容广告。

　　医疗美容广告属于医疗广告，广告主必须依法取得医疗机构执业许可证才能发布或者委托发布医疗美容广告。广告主发布医疗美容广告，必须依法取得医疗广告审查证明；广告经营者、广告发布者设计、制作、代理、发布医疗美容广告，必须依法查验医疗广告审查证明，并严格按照核准内容发布。

　　以上均为《医疗美容广告执法指南》中提到的内容。此外，原国家工商总局、卫生部发布的《医疗广告管理办法》第六条，明确指出医疗广告内容仅限于8个项目：医疗机构第一名称、医疗机构地址、所有制形式、医疗机构类别、诊疗科目、床位数、接诊时间、联系电话。因此，合法的医疗美容广告，也只能包括这8项内容。

　　根据《医疗美容广告执法指南》，美容医疗机构依据消费者权益保护法、电子商务法等法律法规及国务院卫生健康行政部门规定的内容、形式和途径主动公开医疗美容服务信息，不具有商业目的，一般不视为商业广告行为。

　　如何理解有关特定情形下“主动公开医疗美容服务信息”，不视为商业广告之前述规定？笔者认为，美容医疗机构依据法律、法规及国务院卫生健康行政部门的规定，按照法定的内容、形式和途径，主动公开医疗美容服务信息，是履行法定的信息公开义务，而非基于商业目的，一般不视为商业广告行为，因此也不视为医疗美容广告行为。

　　例如，消费者权益保护法规定，经营者应当标明其真实名称和标记，对可能危及人身财产安全的事项作出真实说明和明确警示。电子商务法规定，通过网络提供服务的电子商务经营者，应当在其首页显著位置持续公示证照信息，全面、真实、准确、及时地披露服务信息，清晰、全面、明确地告知用户订立合同的步骤、注意事项、下载方法等事项。

　　中医药法规定，中医诊所应当将本诊所的诊疗范围、中医医师的姓名及其执业范围在诊所的明显位置公示。国务院《医疗机构管理条例》规定，医疗机构必须将医疗机构执业许可证、诊疗科目、诊疗时间和收费标准悬挂于明显处所。

　　因此，笔者认为，医疗美容机构在执业场所明显位置公示诊疗科目（诊疗范围）、诊疗时间、收费标准、医师姓名及其执业范围、安全注意事项和风险警示的，一般不视为医疗美容广告。通过网络提供医疗美容服务的医疗美容机构，在其开展电商交易的自营网站、自营App上，或者在入驻第三方交易平台的网店网页上，按照消费者权益保护法、电子商务法如实披露其证照信息、经营地址、联系方式、收费标准、服务期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息，一般不视为医疗美容广告。

　　但是，医疗美容机构在执业场所以及开展电商交易的自营网站、自营App、网店网页以外，利用户外设施、印刷品、报刊、广播电视、网络等媒介或形式，以广而告之方式发布直接或间接介绍医疗美容机构或服务的信息（包括仅含机构名称、诊疗地址、诊疗科目、诊疗范围、诊疗时间、收费标准、医师的姓名及其执业范围的信息），就应当认定为发布医疗美容广告。

　　此外，除机构名称、诊疗地址、联系方式、安全注意事项和风险警示、诊疗科目（诊疗范围）、诊疗时间、收费标准、医师的姓名及其执业范围信息等法定公示信息外，医疗美容机构在执业场所或开展电商交易的自营网站、自营APP、网店网页上，公开发布具有推销目的的其他医疗美容服务信息的，如宣传美容诊疗效果的信息，对医疗美容的安全性、功效做保证性承诺的信息等，也应当认定为发布医疗美容广告。

　　需要注意的是，原卫生部《关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》（卫医函〔2008〕127号）曾答复指出：“医疗机构在门诊病历、内部期刊或本机构开设的网站中，登载本机构简介、专科特点、疾病防治知识以及专家门诊安排等内容暂不纳入医疗广告审查范围。医疗机构通过上述方式提供的信息应当真实明确，严禁以虚假信息欺骗误导患者。

　　基于卫医函〔2008〕127号文件精神，笔者认为，医疗美容机构在门诊病历、CT片袋、向患者供药的中西药包装袋、内部期刊、本机构开设的网站或者微信公众号中，登载本机构简介、专科特点、疾病防治知识以及专家门诊安排等内容，暂不纳入医疗广告审查范围。但是，若前述媒介登载的医疗美容服务信息存在虚假违法情形，仍应依照广告法等广告管理法律法规查处。

　　从事医疗美容服务的公立医院或者非营利性民办医疗机构，发布直接或间接介绍其机构本身或者其医疗美容服务的广告，是认定为非商业广告，从而不界定为医疗美容广告，还是认定为商业广告（医疗美容广告）？

　　笔者认为，商业广告的判断要件，是广告内容是否具备商业性、是否以营利为目的，而非广告主的身份是否营利性主体。即，广告主是营利性机构，还是非营利性机构，并非判断商业广告与非商业广告的关键。商业性、营利性，本质特征是以获取交易机会、利润或者差价为目的。常见的非商业广告，包括政治广告、公益广告、启事类广告。

　　民法典第七十六条第一款规定：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。”民法典第八十七条第一款规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利性法人。”显然，区分营利性法人（营利性机构）、非营利性法人（非营利性机构），要求同时判断两大要件：其一，是否以营利（获取利润）为成立目的之一；其二，是否向出资人、设立人或者会员分配所取得利润。营利性机构与营利性活动（商业行为）、非营利性机构与非营利性活动（非商业行为），并非分别一一对应。营利性机构也可能实施非营利性活动（非商业行为），也可能发布非商业广告；非营利性机构有可能实施商业行为，实施以获取利润或者差价为目的的营利性活动，也有可能发布商业广告。行为的营利性，与非营利性机构的成立目的之间，并不冲突。

　　同样，非营利性医疗机构也可能实施营利性活动、发布商业广告。非营利性医疗机构发布的广告，只要目的是为了推销其医疗服务或商品（介绍其有偿医疗服务），是为了获取交易机会、利润或者差价，就应当认定为商业广告。

　　例如，非营利性美容医疗机构在其执业场所以及开展电商交易的自营网站、自营App、网店网页以外，利用户外设施、印刷品、报刊、广播电视、网络等媒介或形式，以广而告之方式发布直接或间接介绍其美容医疗机构或者医疗美容服务的信息，除明显属于公益广告、启事类广告、政策宣传类广告的外，一般都是为了推销其有偿美容医疗服务、获取交易机会、利润或者差价，应当认定为发布商业广告（医疗美容广告）。