“广告”与“非广告信息”“虚假”与“虚假宣传”在实务中如何区分？

　　日前，国家市场监管总局陆续公布了《广告绝对化用语执法指南》（以下简称《执法指南》）和《互联网广告管理办法》（2023年5月1日起施行，以下简称《管理办法》），分别对广告绝对化用语的执法问题、互联网广告的管理秩序问题进行了规范。其中，对非广告“信息”问题都有涉及。

　　（1）《执法指南》第四条“商品经营者（包括服务提供者，下同）在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品（包括服务，下同）的，一般不视为广告。”从这一条中，可以看出，商品经营者通过一定的媒介发布的内容，有的属于信息，有的属于广告，区分的关键是发布的内容是否直接或者间接推销商品。

　　（2）《管理办法》第二条第一款“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。”第二款是但书条款，规定“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息,依照其规定。”结合上下文的理解,我们可知,凡是“应当展示、标示、告知的信息”属于非广告信息,不受广告法以及《管理办法》的规制。

　　但在实践适用时，执法人员在区分“广告”与“非广告信息”、“虚假广告”与“虚假宣传”、《中华人民共和国广告法》以下简称《广告法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》以下简称《反法》的适用等问题上还是存在很多困惑。笔者试从三个举报案例来谈一下有关这些问题在实务中的区分路径。

　　（1）举报人反映其在某超市购买的冰鲜鱼，价签牌上标示着“龙利鱼”，“45元/公斤”。举报人称其食用后感觉味道不对，认为超市方是以巴沙鱼冒充龙利鱼在销售，属于发布虚假广告欺诈消费者。

　　（2）举报人反映某纺织品生产厂家在阿里巴巴平台上销售的某款毯子，在商品详情页“商品属性”这一栏中，“色牢度”“缩水率”等项目的标示值没有依据，认为该厂家发布虚假广告欺诈消费者。

　　（3）举报人反映某公司在其自建网站的“公司简介”栏目发布的内容如“成立时间”“本公司获得高新技术企业称号”“本公司通过IS09002质量体系认证”等内容，与该公司的实际情况不符，属于发布虚假广告。

　　我们假定上述三个案例经查证，确实与实际情况不符，是否构成虚假广告？是否应当按照《广告法》来定性处罚？下面我们就从基础的广告概念入手，逐步进行分析。

　　《广告法》第二条明确规定了该法的调整范围：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。由此可见，广告法调整的是商业广告活动，非商业广告如公益广告、招聘广告等不属于《广告法》的调整范围。

　　1.空间要件，即《广告法》调整的是发生在中华人民共和国境内的商业广告活动；

　　5.目的要件，即商业广告的目的是推销商品或者服务。这五个构成要件中，空间要件和主体要件在基层执法实践中争议不大，但方式、媒介和目的这三个要件却经常引发争议，下面重点就这三个要件进行解读。

　　（1）方式要件包括直接或间接介绍商品或服务。直接介绍商品或服务比较好理解，我们耳熟能详的的一些广告语中会直接介绍商品或服务，如“怕上火就喝王老吉”“好空调格力造”等。但间接介绍商品或者服务，判断起来有一定的难度，很多时候需要结合具体的案例进行具体分析。判断是否在间接介绍商品或服务，关键还是要看该广告是否间接指向了某种商品或服务，现实中很多广告看似没有介绍商品或服务，但采用了变相、关联、联想等方式介绍商品或服务，如以新闻报道的形式变相介绍某医院的特色诊疗项目、以介绍食品中主要原料功效的方式间接介绍所推销的食品、在企业形象宣传中强调本企业产品的质量和销量等等，类似的介绍方式还是构成了商业广告。当然，对间接介绍这种方式要拿捏得当，既不能将“间接”两字直接忽略，也不能将其无限度放大。

　　（2）媒介要件是指广告内容要通过一定媒介和形式来体现。从”一定”两字可以看出，这里所指的媒介和形式是有形的，能够被受众感知的，还能被固化后反复呈现的。如广播、电视、报纸、互联网、广告牌等，可以通过有形的文字、图片、视频等方式，被感知、被反复呈现。与之相反，仅通过人与人之间的交流、现场演示、直播等不固定方式进行的商品或服务介绍，则不构成《广告法》意义上的广告。

　　（3）目的要件是判断是否构成商业广告的关键要件。商业广告必须是以推销商品或服务为目的的。所谓推销，即推动销售，需要通过沟通、说服、劝导、帮助等手段，使信息接收者接受发出者的建议、观点、愿望、形象，激发消费者的购买欲望。不以推销商品或服务为目的的广告、内容、信息等都不构成商业广告，常见的如公益广告、产品说明书、招标公告、招聘广告、非广告信息等。其中，非广告信息是最难界定和把握的。

　　基层执法实践中，执法人员对“商业广告”与“非广告信息”经常混为一谈，对两者之间的本质差异认识模糊。商业广告和非广告信息有其共同点，主要体现在：都具有向受众传递信息的功能；都会通过一定的媒介进行发布和展示。正是因为两者之间共同点是客观存在的，而且是显性表露的，所以就容易忽略两者之间的差异性。相对而言，“商业广告”与“非广告信息”的差异性是隐性的，需要全面综合分析后才能判断出来的。

　　（1）认清两者的差异性。具体来说，两者的差异性主要体现在两方面：一是是否具备营销性？二是是否具备强制性？所谓营销性，正如前文所述，即推销商品的目的性。商业广告是以推销商品为目的的，因而具备营销性，而非广告信息不是以推销商品为目的的，也就不具备营销性。所谓强制性，就是指广告主体或信息主体所要传递的信息内容是否是被强制要求的。商业广告是广告主基于自身营销需求而选择发布的，是自我意志的体现，不具有强制性。而非广告信息主体则是基于某种法定或约定的义务而必须公示、标示某些信息，是带有强制性的。

　　（a）法律法规规定商品经营者或服务提供者必须向消费者明示的信息。如《价格法》第十三条“ 经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。”《电子商务法》第十七条“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。......”等等。

　　（b）强制性国家标准规定必须标注的事项。如GB10765-2021《食品安全国家标准 婴儿配方食品》规定：婴儿配方食品应标明“对于0-6月龄的婴儿最理想的食品是母乳，在母乳不足或无母乳时可食用本产品”；GB1352-2009《大豆》规定：应在包装物上或随行文件中注明产品的名称、类别、等级、产地、收获年度和月份”等等；

　　（c）为订立民事合同和满足消费者知情权而向不特定对象明示的商品或服务信息。如《民法典》-合同编第四百七十二条“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”通常认为，广告属于“要约邀请”，而非“要约”，作为“要约邀请”的广告内容无需明确具体。而商品经营者或服务提供者不管是在实体店还是在网店发布商品或服务信息，本质上都是向经营者或消费者发出订立合同的意思表示，该意思表示具体确定，构成要约。所以，这些信息主要是为了订立合同需要，而非广告营销；再如，《消费者权益保护法》第八条第二款：“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、……等有关情况”。基于满足消费者知情权的需要，商品经营者或服务提供者需要向消费者明示商品或服务的具体信息，其与广告营销有着本质的差别。但是，有一点需注意，如果发布的非广告信息超出了信息主体义务范围而且发布方式带有明显主观色彩，会对消费者的购买决定权产生影响，此种情况下则有可能构成商业广告，如标示商品功能“防紫外线、防臭、抗菌抑菌、瘦身”等，实际并无该功能。

　　（d）《广告法》 对广告内容有明示要求的需以判定广告为前提。《广告法》中有很多条款都有类似表述，“应当明示”“应当准确、清楚、明白”“应当显著、清晰表示”等，这些都是对广告内容真实性、准确性的要求，是为了让消费者更清楚明了地知晓商品或服务中对其会产生重大影响的内容，其前提首先是已被判定为广告的内容。最典型的是《广告法》第八条的规定“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等……有表示的，应当准确、清楚、明白。”“广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。”“法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。”

　　（1）虚假广告和虚假宣传是不同的法律概念。虚假广告和虚假宣传分别是《广告法》和《反法》所禁止的违法行为。《反法》第二十条第二款规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”可见，虚假广告和虚假宣传是不同的概念。

　　（2）虚假广告与虚假宣传的异同点。要弄清两者之间的差异，必须建立在对《反法》第八条内容的全面准确理解上。《反法》第八条第一款规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”第二款规定“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”从第八条的两款规定中我们可以看出：1、共同点：(a)《反法》禁止的虚假或引人误解的商业宣传，指向的是商品（这里通常理解为商品或服务），《广告法》禁止的虚假广告指向的也是商品；(b)《反法》和《广告法》都强调要有欺骗、误导消费者的目的性或可能性。2、不同点：(a)《反法》的虚假宣传不仅包括对自己的商品作虚假宣传，还包括为其他经营者进行虚假宣传，而《广告法》只针对经营者自己的商品；(b)《反法》没有强调媒介，而《广告法》强调需要通过一定的媒介，这是商业宣传与商业广告最大的不同。因此，不通过媒介的宣传如讲座、会销、现场演示、促销活动等都算商业宣传，其涵盖范围比广告法广。

　　弄清了虚假广告与虚假宣传的异同点，有助于我们分析“企业简介”栏目发布虚假内容的定性处罚。

　　（1）企业简介中存在单一虚假信息时的法律适用。原工商总局曾在《工商总局关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》（工商竞争字〔2013〕174号）明示：“企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。”这个答复中对应的法条就是现《反法》中的第八条和第二十条。值得注意的是，该答复所处阶段是老的《反法》施行期间，当时的《反法》第九条将广告作为虚假宣传的形式之一。但现行《反法》施行后，已明确属于发布虚假广告的，按照广告法定性处罚。因此，当前对企业简介中发布虚假信息不可一刀切适用《反法》，我们应当从虚假信息的内容来进行区分。企业官网属于互联网媒介，企业在其官网上发布的企业简介通常信息量很大，涵盖该企业的历史沿革、发展状况、企业文化、产品和技术优势、曾获荣誉、未来展望等，总体属于商业信息。这些商业信息中有的突出宣传产品优势，有的突出宣传企业的竞争优势，有的则是陈述企业的基本情况。如果在宣传产品优势时存在虚假信息，一般适用《广告法》进行定性处罚；如果在宣传企业的竞争优势时存在虚假信息，因为宣传内容与推销商品基本无关，则应当适用《反法》进行定性处罚；除此之外的信息即使存在虚假成分，如成立时间、占地面积、员工人数等，虽然也有违诚实信用原则，但因为不存在欺骗、误导消费者的可能，则不必进行行政处罚，督促、提示企业改正即可。

　　（2）企业简介中各种虚假信息混杂时的法律适用。如果企业简介中的内容有的构成虚假广告，有的构成虚假宣传，但基本都在同一个版面上，虽然同时违反了两部法律，但从“行为”来看是同一个行为，我们不宜将其硬生生拆开来视为两个违法行为，而应视其为同一个违法行为，适用《行政处罚法》第二十九条的“一事不再罚”原则。在具体适用《广告法》还是《反法》时，笔者认为可以首先权衡构成虚假广告的内容与构成虚假宣传的内容占比哪个大，按照占比大的内容来适用法律，当两者比例基本相当时，再考虑适用《行政处罚法》第二十九条的“择一重处”原则定性处罚。当然，如果虚假信息明显无主观故意，对消费者和竞争对手的影响微乎其微，企业及时改正后，也可以适用《行政处罚法》三十三条的规定不予行政处罚。

　　案例一：价签牌上标称品名“龙利鱼”，实际为“巴沙鱼”，虽然媒介为价签牌，但超市标示品名的目的是执行《价格法》规定的明码标价义务，属于依据法律法规规定必须向消费者明示的非广告信息。如果鱼的品名确实标错了，而且存在主观故意，应当适用《价格法》《消费者权益保护法》等法律法规定性处罚。

　　案例二：该信息发布主体是网店，网店首先是交易空间，其次才是广告媒介。该网店在商品详情页面“商品属性”这一栏标示“色牢度：3-5”“缩水率：2-5”“材质：聚酯纤维”等项目，目的是满足消费者的知情权，是经营者向消费者发出的“要约”信息，构成了买卖合同的质量条款内容。消费者一旦下单支付，买卖合同即生效，经营者向消费者交付的商品需要符合合同的约定，否则就承担相应的民事责任。此类信息一般不属于广告，而是非广告信息，应当适用《消费者权益保护法》《民法典-合同编》来承担相应的退货、退款、赔偿损失等民事责任。

　　案例三：“公司简介”栏目发布的“成立时间”“本公司获得高新技术企业称号”“本公司已通过IS09002质量体系认证”等内容虚假，由于这些内容基本不以推销商品为目的，因此排除适用《广告法》，而应当权衡这些虚假信息在整个版面中的占比情况、企业的主观故意情况、对消费者和竞争对手的影响情况等，在适用《反法》定性时，结合《行政处罚法》的相关规定实施适度的行政处罚。