重新思考基本法的作用和意义陈弘毅

　　1984年底，中英两国政府签署《联合声明》，香港进入过渡时期。1985年4月，全国人大第三次会议决定成立香港特别行政区基本法起草委员会（草委会），同年6月人大常委会通过草委会委员名单，基本法的起草工作随即展开。草委会包括内地和香港成员，此外，在香港又成立了基本法谘询委员会，成员有180人，来自香港社会各界、各行各业。基本法的起草过程有高度的透明度，每次起草委会的全体会议和专题小组会议后，都有向香港新闻界介绍有关的讨论和起草的进展情况，基本法各章的初稿等文件也提供给基本法谘询委员会参考。谘询委员会做了全面和深入的研究和谘询工作，向起草委会提供了大量的报告书、意见和建议。

　　基本法各章节的具体起草工作又由草委会的五个专题小组承担，在工作的四年零八个月期间，他们共开了73次会。基本法的起草经历了所谓“两下两上”的过程。1988年4月，“基本法（草案）征求意见稿”正式公布，开展了为期五个月的谘询。草委会考虑了谘询委员会和香港社会各界人士在谘询期提出的意见后，对征求意见稿的内容作出了不少修改，有些条文的修改是十分重要或关键性的，广受欢迎。然后，草委会在1989年2月公布第二份草案并进行第二次谘询。最后，基本法起草委员会在1990年2月举行了其第九次全体会议──亦即它最后一次全体会议，对基本法草案进行了进一步的修改。1990年4月，全国人大通过并正式颁布《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。

　　三十年后的今天，我们回顾基本法在上世纪八十年代后半期起草的历史和当时社会上的讨论，感慨良多。虽然《联合声明》的正文已经列明了中央对於香港特别行政区的十二条基本方针政策，《联合声明》的附件又对这些方针政策作出了十分详细的说明，就1997年回归祖国后的香港的管治和各种制度和政策，作出了相当具体和细緻的安排，但仍有不少重要的宪制性问题，需要在基本法起草过程中予以解决。

　　举例来说，宪法与基本法的关係问题、所谓“剩余权力”问题、全国性法律适用於香港特别行政区的问题、保障国家安全的立法的问题、基本法的解释权问题、香港特别行政区法院对国家行为的管辖权问题、全国人大常委会对香港特别行政区的立法的审查权问题、香港特别行政区行政长官和立法会如何产生及两者的权力关係问题等等，这些问题都是在基本法的起草过程中需要处理的。

　　“一国两制”是史无前例的创举，基本法的起草便是其制度设计的过程，极具挑战性，而由於涉及政治问题，包括中央和特区的权力关係以至香港内部各政治和社会力量的角力，所以在当时香港社会极具争议性。有关问题的解决来之不易。全国人大在1990年4月投票通过基本法的时候，曾参与领导基本法起草工作的鲁平先生看到花了这麼大心血完成的基本法终於通过，他掉下了激动的眼泪，说：“这个基本法……真是一字值千金啊！”

　　我们要正确理解基本法，这有助於它的有效和成功实施。如要理解基本法和它的各条文的立法原意，必须回到基本法起草时的社会背景和政策性考虑。回顾当时的历史情况，也能有助於我们今天对基本法的内容作出公正的评价。基本法制定得好不好，在1990年它通过时实在难以作出结论，甚至在1997年基本法开始正式全面实施的时候，我们也未必能作出这结论。但是，到了基本法颁布后三十年的今天，我们已经看到过去二十多年基本法在香港特别行政区的实施情况，我们便比在过去的任何时间，更能对这部基本法作出比较全面和公正的评价。

　　我认为如果考虑到基本法起草时的有关情况，比对基本法实施后事物的发展过程，我们便可以看到，基本法是极具创意和富有前瞻性的一部宪制性法律文件，甚至可以说它是超前於它的时代的。举例来说，基本法在1990年制定之前，全国人大常委会从未正式行使宪法授予它的权力去颁布对任何一部法律的解释；但在基本法裏，已经对於全国人大常委会和香港特别行政区法院解释基本法的权力及其相互关係，作出了详细的规定。不单是这样，这方面的制度设计还参考了欧洲共同体（欧盟前身）法律制度中，其成员国法院在个别案件中，提请欧洲法院解释适用於这件案件的欧盟法条文的这个设计，在基本法第158条中建立了类似的由终审法院提请全国人大常委会释法的安排。所以可以说，基本法在这方面的制度设计，既有前瞻性，又具创意和想像力。

　　此外，基本法第23条也是一个好的例子。在基本法起草的时候，我国关於维护国家安全的法律，还是以刑法中关於反革命罪的规定来体现的，直至1997年刑法全面修订时，才以危害国家安全罪来代替反革命罪。基本法起草的时候，起草委员会考虑到中国刑法关於反革命罪的条文不宜引用到实行“一国两制”的香港特别行政区，因此便订立了第23条，要求和授权香港特别行政区自行立法，去禁止叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆等危害国家安全的行为。可以说第23条体现了“一国两制”的精神，就是在“一国”的大前提下，容许和尊重“两制”的差异。

　　另一个例子是基本法中关於特别行政区政治体制──特别是行政长官和立法会的产生办法的规定。1984年中英两国签署《联合声明》之前，长期以来英国在香港实行的“殖民地式”的政制，是十分威权主义的，所有权力集中於英国政府派来香港的港督，行政局和立法局的官守和非官守议员，全都是由港督挑选和任命的，没有任何通过选举产生的议员。《联合声明》规定，特别行政区立法机关由选举产生，但并没有具体说明採用什麼方式的选举。

　　在八十年代中期，关於香港未来政制应如何发展，社会上开始争论不休。有人认为1984年港英政府推出的“代议政制”绿皮书和白皮书提出的“间接选举”（即由功能团体和选举团选出立法局议员）已经足够，毋须引进直接选举或普选。但也有不少意见认为，直接选举是民主政制不可或缺的。至於何时在香港引进直接选举、立法机关中应有多大比例的议席由直接选举产生，以至将来的行政长官用什麼形式的选举产生，当时社会上也有截然不同的意见。

　　1988年公布的“基本法（草案）征求意见稿”，就这些问题提出了不同的方案以进行谘询，其中主要的方案都有规定，在特别行政区立法会中有一定比例的由直接选举产生的议席。在1988年的谘询期内，香港社会中就有关问题仍然有十分对立的意见。在1988年底，当时基本法起草委员会政治体制专题小组的港方召集人查良镛先生，提出一个“协调方案”，建议直接选举作为特别行政区政治体制的重要元素，在立法会的直选议席，可以随时间而递增，根据循序渐进的原则和考虑到香港的实际情况，逐步发展香港特别行政区的政制，最终达至立法会所有议席的普选和行政长官的普选。这个包含政制发展的时间表和最终发展目标的方案，后来经修改后成为了1990年通过的基本法条文，为香港特别行政区的民主政治的循序渐进的发展，奠下了稳固的法理基础。

　　虽然基本法起草於上世纪八十年代，但从过去二十多年的实践经验来看，基本法是经得起时间的考验的。现在看来，虽然基本法实施的情况并非完全理想，但总体来说，实施还是比较成功的，而且看不到有什麼重大漏洞或必须尽快修改之处。香港特别行政区的宪制基础在於《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，“一国两制”的成功实施、香港的繁荣安定和民主民生等发展，都有赖於对於基本法和它背后的方针政策的正确和全面的理解。在纪念基本法颁布三十周年的今天，让我们重温基本法的起草历程，重新思考它的作用和意义，从而加强我们对香港的未来的信心和希望。

　　香港大学法律学院郑陈兰如基金宪法学教授、全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会委员